جزوه حقوق مدنی 5
دانلود جزوه
وقتی لفظ خانواده را میشنویم، لفظ اخلاقی و روانشناسانه به میان میآید.
حقوق رعایت همسری، موضوع خانواده این مفهوم نیست که چگونه همسرداری کنیم، مفاهیم اخلاقی به مناسبت مدنظر است، منظور ما مقررات حقوقی و قانونی حقوق خانواده است. موقعیت همسر بودن- ازدواج- طلاق- اولاد و ... از لحاظ حقوقی مدنظر است.
ما در این حقوق خانواده که زوجیت را از حیث آثار و اوصاف و... میخوانیم از کجا شروع و به کجا ختم میکنیم؟ ما در واقع موضوع مدنی) 5( را در دو کلمهی نکاح و طلاق مدنظر میگیریم. برای این کار مقدم بر هر طلاقی، نکاحی است و جزوه حقوق مدنی 5 بر نکاح، مسئله نامزدی است .مقدم بر نامزدی نیز خواستگاری است.
پس نقطه شروع ما خواستگاری است.
شرایط صحت نکاح
شرایطی باید باشد )قصد- رضا(...
شرابطی که نباید باشد )شرایط عدمی( در فقه، به شرایط عدمی، موانع نکاح گویند.
بعد آثار نکاح بررسی میگردد:
مالی: مهر- جهیز- ...
غیرمالی: حسن رفتار- تمکین - ...
بعد فسخ نکاح- طلاق- عده که خود انواعی دارد که بررسی میشود.
کسی که ازدواج میکند. باید آثار آن را بپذیرد کسی نمیتواند بگوید من نفقه، مهر نمیدهم. یعنی مرد بگوید هیچ تکالیفی از من نداشته باش ولی تو زن من باش.
آثار نکاح، علیالاصول امری است. کسی نمیتواند بگوید من با تو ازدواج میکنم ولی اگر من مردم تو از من ارث نمیبری. لازم نیست امری بودن را احراز کنیم.
همین که تخییری بودن را احراز نکرده ایم یعنی امری است چون قاعده امری بودن، آثار نکاح است .
بعضی جاها استثنا داریم مانند تعیین محل سکونت البته در عقد موقت قواعد امری را کمتر میبینیم .
مثلا: عقد موقت تولید ارث نمیکند.
ارث در نکاح دائم آمده است، تولید وراثت در عقد دائم آمده است ولی در عقد موقت از هم ارث نمیبرند. اگر شما، مردی را سراغ داشته باشید که زنش مرده و برای خودش مال دارد و در کنارش زنی را سراغ داریم که شوهرش مرده و بچه هم دارد. اینها از یک طرف میخواهند با هم ازدواج کنند و از طرف دیگر نمیخواهند همسرها از هم ارث ببرند.
این در قالب عقد دائم نمیشود چون تولید وراثت در عقد دائم آمده است.
بهترین قالب آن است که عقد موقت داشته باشیم. عقد موقت مبی بر نفقه نیست. آن عقد موقت که مبنی بر نفقه نیست برای عقدهای خیلی موقت است. مبنی بر نفقه یعنی آن عقد موقتی که نفقه آن در آن شرط بنایی است.
در عقد موقت، قواعد آمده کم است مگر شرط بنایی یا تصرعی شده باشد. نکاح از جهت توصیههای مذهبی مستحب موکد است.
مستحب یعنی آن حکم تکلیف که انجام شدن آن موجب دوستی خداوند است. خداوند یکتا در قرآن فرموده که زنها را در عقد ازدواج سبب آرامش مردان قرار داده است. نکاح هم آثار مالی و هم آثار غیرمالی دارد مانند: مهر- نفقه- ارث- جهیز- سکونت- تمکین- معاضرت در تشدید و استحکام مبانی خانواده و ...
نکاح از جمله عقود رضایی است. پس ثبت نکاح نقشی در انعقاد و رکنیت نکاح ندارد.
نکاح با همان توافق طرفین واقع میشود. عقد نکاح اگر ثبت نشود جرم است.
در نکاح اقاله نداریم. چون عناوین انحلالی نکاح آمده است و قانون تعیین کرده که نکاح چه چیزی را منحل میکند. در نکاح رشد لازم نیست، برای عقود اهلیت استیفاء )بلوغ- عقل- رشد( لازم است و برای نکاح رشد را لازم نداریم. نفس انتخاب همسر امر مالی نیست پس وقتی امری مالی نیست رشد لازم نیست.
چون انتقال ارث انتقال قهری است پس رشد تأثیری ندارد یعنی ارث ا نتقال قهری است. نفقه حکم قانون است. پس اگر x مجنون است زن او حق نفقه دارد. مهر جنبه توافقی دارد. میزان مهر حکم قانون نیست.
نفس مهر حکم قانون است. مهر میتواند یک ریال یا یک میلیارد باشد. چون جنبه توافقی دارد و دخالت در مال هست لذا رشد در مهر لازم است. و مبنای آن ارادی است. هرکدام از دوطرف اگر غیر رشید بود مهر قرار دادن محتاج تنفیذ است. کسی به زنی بگوید با تو ازدواج میکنم به این شرط که از جزوه حقوق مدنی 5 مهر نگیری. پس نفس مهر در اختیار طرفین نیست بلکه حکم قانون است. این در عقد دایم است.
در عقد موقت هم نفس انفاق و هم اجزای نفقه قراردادی است. لذا در عقد موقت برای نفقه رشد لازم است. در نکاح راجع به اصل نکاح )نفس رابطه زوجیت( حق فسخ نمیتوان قرار داد؛ یعنی نکاح عقدی است که خیار شرط برای آن قراردانی نیست. )م .9601 ق.م( اما راجع به مهر میتوان خیار شرط قرار داد.
مثلا: الف نمیتواند بگوید من با تو ازدواج میکنم اگر تا 96 روز خواستم نکاح را فسخ کنم ولی خانم ب میتواند بگوید مهرم 9666 رز سیاه- دو هفته اختیار فسخ دارم که مهر را فسخ کنم، ایرادی ندارد .در عقد دایم، مهر هیچ جزوه حقوق مدنی 5 ، موضوعیتی در انعقاد نکاح ندارد ولی در عقد موقت، مهر رکن است ،اگر نباشد باطل است.
نکته( در عقد موقت، خیار شرط نسبت به مهر هم نمیشود چون مهر رکن است یعنی اگر طرف فسخ کند یکی از ارکان نکاح را فسخ کرده و نمیشود ارکان را فسخ کرد نه در عقد دایم و نه در عقد موقت نمیتوان عقد نکاح را بطور معلق منعقد کرد.
تعلیق در نکاح موجب بطلان عقد است )م 9601 ق.م.(
نکاح همچنان که با طلاق منحل میشود با فسخ هم منحل میشود.
فسخ نکاح 3 مبنای کلی دارد:
9( خیار تخلف از شرط
2( خیار تدلیس
3( خیار عیب
به استناد تدلیس، عقد نکاح قابل فسخ است.
شرط تصریحی: به این شرط با تو ازدواج میکنم که دکتری حقوق داشته باشی بعد معلوم شود که این شرط را نداشته است.
خیار عیب: منظور هر عیبی نیست.
« کل مازاد أو نقص عن الخلقه الا صلیه عیب»
هرچند که از خلقت اصلیت زیادی داشته باشد یا کم داشته باشد، عیب است.
در عقد نکاح هر عیبی منشأ فسخ نیست. عیبهای منشأ فسخ، عیب هیا منصوص و تصریحی و حصری است.
آن عیوب یک دستهاش مختص مردها است و دستهای دیگرش مختص زنها است و دستهای دیگر مشترک میان زن و مرد است مانند جنون.
یک عیب هم هست که مرد میتواند آن را داشته باشد ولی قانون آن را برای زن گفته است )م 9929 ق.م(
همجنسبازی نکاح محسوب نمیشود و در برخی از کشورها، که همجنس بازی رایج است جرم نیست .نکاح باید بین زن و مرد باشد و مساله توالید و تناسل مطرح است و همجنسبازی ازدواج قانونی نیست. قواعد ازدواج، قهری است و آمره نیز است.
« ما بنی لا احبّ الله عن التزویج» هیچ بنایی دوست داشتنی تر از ازدواج نزد خدا نیست. شرط حق فسخ در زوجیت وجود ندارد.
عقد نکاح برای تمام زندگی است )نکاح دایم( زیرا تشکیل اساس جدید است و اگر خیار فسخ بگنجانیم با فلسفه تناسب ندارد واگر بگنجانیم خیار شرط باطل است. ؟؟؟ ولی نسبت به مهر چون جنبه مالی وارد میتوان خیار شرط گنجاند اگر فسخ کند مانند آن است که مهری تعیین نشده است.
در عقد دایم، مهر از ارکان اصلی نیست، اگر مهر باطل و فاسد و ... باشد، ایرادی ندارد. زن هم دراین صورت محروم از مهر جزوه حقوق مدنی 5 . در عقد موقت قواعد آمره کمتر است. نفقه وجود ندارد مگر شرط تصریحی یا بنایی باشد.
تعلیق در نکاح، بطلان در عقد است و این هم باز با فلسفه نکاح منافات دارد. اراده جزوه حقوق مدنی 5 نداشتن در نکاح معنی ندارد زیرا مربوط به زندگی است و زندگی دوامی نخواهد داشت. )م 9601 ق.م( نکاح را فسخ میتوان کرد همانطور که عقود دیگر را میتوان فسخ کرد. طلاق با فسخ، فرق دارد. نکاح هم با طلاق وهم با فسخ از بین میرود. در نکاح ما 3 دسته خیار داریم که به وسیله آنها نکاح را فسخ میکنیم:
9. تخلف وصف: زوجی بر زوج دیگر شرط کند که این چیز، چنان و چنین باشد و ... بعد خلاف آن ثابت شود، میتوان توسط خیار تخلف وصف، عقد نکاح را فسخ کرد که خواهیم دید که این شرط میتواند بنایی باشد و یا تصریحی باشد.
باکره بودن دختر شرط بنایی است. زیرا ؟؟؟ اینکه هیچ کس باکره بودن را به زبان نمیآورد باکرهبودن را یک بنا میدانند.
خیار تدلیس: زوجی، زوجهای را فریب میدهد یا بالعکس. اگر یک طرف به علت فریبی کهطرف دیگر به او داد که این فریب است که صفت کمالی را تظاهر میکند درحالیکه فیالواقع ندارد و این تدلیس است بعد که واقعیت کشف شد اگر بر آن مبنا ازدواج باشد میتواند، عقد را فسخ کند.
خیار عیب: خیاری است که عیبهای مشخص و منصوص است. هر عیبی مستحق فسخ نیست بلکه عیبهای مشخصی است.
قواعد ارث آمره است. هم اصل ارث و هم میزان سهمالارث اینکه چه کسی وارث چه کسی شناخته میشود را قانون تعیین میکند. اصل ارث به حکم قانون است. وراث مشخص شد، سهمالارث هرکدام به حکم قانون است و با شرط کردن، کسی وارث نمیشودف با محروم کردن، کسی از ارث محروم نمیشود زیرا قواعد ارث اصلا شرط نیست و اگر شرط کنیم، تأثیری ندارد. هیچ قاعده آمرهای در محدودهی اشتراط قرار نمیگیرد.
اگر عقد نکاحی تولید ارث میکند )نکاح دایم( کاری نمیتوان کرد، البته بدل میتوان زد یعنی از راه دیگر میرویم .مثلا: کسی زن موقتی دارد، هرکدام بمیرند از یک دیگر ارث نمیبرند. ولی میتوان در حال حیات ماشین خود را به زوجهاش، صلح کند. چون در حال حیات ما قاعده فقهی: «الناس مسلطون علی أموالهم» را داریم و بطور تبعی میتوان راههای دیگری اندیشید.
مثلا: کسی تمایل دارد اگر مرد پسر بزرگش ارث نبرد. در وصیت نمیتوان این مطلب را نوشت.
میتوان در حال حیات کلیه اموالش را به پسران و دختران دیگر ببخشد )قاعده تسلیط ماده 36 ق. م( اباحه استمتاع:
اباحه یعنی مجاز بود- رایج بود- یعنی مجاز بودن زوجین به بردن لذت جنسی از همدیگر استمتاع یعنی لذت بردن از همدیگر و این مباح است.
نکاح که واقع میشود برای زوجین این خصوصیات روشن میشود که بیقید و شرط است اعم از اینکهاستمتاع در فعل زناشویی یا مادون رابطه جنسی باشد.
از همدیگر لذت غریزی ببرند گاهی بیشتر و گاهی کمتر. به خصوص رابطه جنسی در عقد دایم بیقید و شرط است. هیچ کس برای دیگری نباید بهانه آورد.
نکات:
9. بعضیها، اباحه استمتاع را برای مرد به رسمیت میشناسد ولی این امر متقابل است. اگر ما غریزه داریم، زوجه هم غریزه دارد و مرد نباید بگوید تو موظف به تمکین هستی؟
مواردی وجود دارد که زن میتواند شرط کند. اول این کار را انجام بده بعد، استمتاع صورت گیرد، بارزترین آن حق حبس است که زن برای اولین رابطه نزدیکی بگوید اول مهر را بده بعد تمکین میکنم. زن میتواند، تمکین خود را معلق به تأدیه مهر کند و این تمکین نکردن مسقط حق نفقه او هم نیست .
چون حقی است که قانون به او داده است. نهایی که مسقط حق نفقه است، اجرای حقهای غیر مجاز است )م 9615 ق.م( و مشروط بر آنکه:
مهر زن حال بوده البته مهرها، حال هستند زیرا در نکاحیه ذکر شده است. عندالمطالبه، ولی باید گفت حال بودن مهر، ذات مهر نیست زیرا میتوان گفت مهر تو از یک باب ساختمان 956 m که در سال 9066 برایت میخرم یا اینکه میتوان گفت: مهر را مقید به استطاعات کند که مهر زوجه را عندالاستطاعه میپردازد یعنی هروقت مالی داشت و توان پرداخت را داشت میپردازد.
لیکن اگر یک بار تمکین کند، حقش از بین میرود.
زن، عذرهایی دارد که در ایام آن عذر میتواند، مبادرت به فعل زناشویی نکند. یکی از آنها ایام عادت است. دیگری آن است که بودن زن با مرد در آن منزل بنا به دلایلی: متضمن خوف و ضرر باشد زوجه میتواند مسکن علیحده اختیار کند و مادام که آن مسئله باقی است زن نمیتواند، تمکین به مرد کند.
اباحه استمتاع بیقید و شرط برای طرفین وجود دارد در صورتی که 3 شرط بالا رعایت شود در باباخلاق جنسی توصیههای فراوان فقهی داریم.
پیامبر اکرم )ص( فرموده: روابط جنسی شما مثل خروس نباشد: اگر مردی یا زنی در اثنای روابطجنسی به فکر غیر زن و غیر مرد خودش باشد این در حکم زنا است.
مثلا: اگر مردی در فعل زناشویی خود را ارضاء کند ولی زن هنوز ارضاء نشده باشد از انجام آن دست بردارد و زن نیز هنوز ارضاء نشده باشد زن به همان موارد بالا به دلیل عسر و حرج میتواند تقاضای طلاق دهد.
خواستگاری:
خواستگاری یعنی ازدواج به طور رسمی را پیشنهاد میکند از جانب مرد میباشد البته لازمه شرعی و عقلی این است که مرد از زن خواستگاری کند، ولی زن هم میتواند خواستگاری کند اما عفاف زن ایجاب میکند که مرد از او خواستگاری کند )م 9630 ق.م( هر زنی که خالی از موانع نکاح باشد میتواند خواستگاری کرد.
موانع نکاح: وضعیتهایی است که یک زن با یک مرد، هیچگاه یا فعلا در مدت معینی نمیتواند ازدواج کند. مثلا: زن در لباس احرام است فعلا نمیتوان با او نکاح کرد تا زمانیکه مدت احرام برطرف شود .
لذا اگر کسی که الان با او بتوان ازدواج کرد میتوان نکاح کرد. خواستگاری را در اصطلاح فقهی خِطبه میگویند در ضمن چیزی که در حقوق خلاف اخلاق جنسه در نظم عمومی باشد در فقه به آن فعل حرام گویند.
نامزدی یا وعده نکاح:
در عرف ما 2 سری نامزدی وجود دارد )ملاک ما نامزدی قانون نیست(
9. یک مدل آن به خواستگاری زوجه میروند آن دختر را به عقد پسر در میآورند ولی فعلا مراسم عروسی نمیگیرند تا یک زمان معین عروسی بگیرند. در این مدت زوج میگوید، من نامزد دارم. خطبه عقد زن و مرد برای همدیگر خوانده شده است.
2. مورد دوم آنست که دختر و پسری که از هم خوششان میآید، پسرخواستگاری میکند و الانامکان ازدواجشان فراهم نیست. خطبه عقدی وجود ندارد، سند ازدواجی نیز نیست. این دو در توافق دو خانواده به نام هم جزوه حقوق مدنی 5 میشوند و قرار است با هم ازدواج کنند.
در مورد اول: زوجه همسر زوج است )محرم شدهاند(
اما در مورد دوم: صرفا توافق کردهاند، در اینجا محرم هم نیستند.
منظور قانون مدنی از نامزدی این مفهوم دومی است اعم از اینکه عروسی را یک سال بعد و ... بگیرند .
به صورت اسم، نامزدی است ولی در عین حال زوج و زوجه یکدیگرند.
آثار نامزدی:
آیا زوجین که قول دادهاند ازدواج کنند، مکلف هستند یا خیر؟ و اگر از نکاح امتناع کنند آیا میتوان خسارت گرفت؟ هدایایی که به یکدیگر دادهاند میتوان پس داد یا خیر؟ آیا این قول ازدواج، تعهدد حقوقی است یا نه؟ آیا قابل الزام است یا خیر؟
با توجه به م 9635: وعده ازدواج، ایجاد علقه زوجیت نمیکند. اگرچه تمام یا قسمتی از مهر پرداخت شده باشد، آن قول و قرار از ازدواج خودش به معنای علقه زوجیت نیست.
الان که 2 نفر نامزد به مفهوم قانون مدنی هستند با هم زوجیت ندارند پس خود این قول و قرار ایجاد علقه زوجیت نمیکند، حتی اگر قسمتی از مهر پرداخت شده باشد، حتی اگر کل مهر داده بشود باز هم این نامزدی به معنای ایجاد رابطه زوجیت نیست، پس طرفین مقید و ملتزم به ازدواج با یکدیگر نیستند سپس هر یک از زن و مردها مادام که عقد نکاح جاری نشده است میتوانند از وصلت امتناع کنند و طرف دیگر نمیتواند او را مجبور به ازدواج کرده و مطالبه خسارت کند. این ماده به درستی نوشته شده است.
براساس م 9635 ق.م طرفین تعهد حقوقی به ازدواج با هم ندارند. یک قول و قرار اخلاقی است چون تعهد حقوقی ندارد نتیجتا هیچکدام قابل الزام نیستند.
11
قانون مدنی به دقت نوشته که نامزدی به معنای عقد زوجیت نیست به همین دلیل در م 9635 نگفتهکه هر یک از زوجین، بلکه گفته هر یک از زن و مرد.
س( چرا قانون مدنی نامزدی را تعهد حوقق نمیشناسد؟
ج( برای اینکه قانون مدنی خواسته آزادی طرفین تا آخرین لحظه محفوظ باشد به اصطلاح حریت طرفین آزاد باشد و بتوانند تصمیم بگیرند به این ازدواج تن بدهند یا ندهند و دو طرف را در این ماده ،متعهد حقوقی ندانسته است. آزادی اشخاص قابل سلب نیست.
م 106 ق.م
طرفین که با هم رفت و آمد دارند و توافق دارند نامزد باشند این نامزدی از لحاظ ماهیت حقوقی یک عقد است.
برای اینکه هر امری مورد توافق دو طرف باشد از لحاظ ماهیت حقوقی عقد است. قانون مدنی به نامزدی نگفته عقد نامزدی، ضمن اینکه نامزدی خودش به معنی زوجیت نیست.
رابطه نامزدی را نخواسته بنامد عقد نامزدی. در حالیکه قد است زیرا تراضی بر امری دارند ولی تا بگوید عقد، بأاصاله اللزوم درگیر میشود و لزوم قراردادها به آن متصل میشود و هر دو طرف ؟؟؟ بسته است. قانون گذرا برای حفظ آزادی دو طرف آن را عقد ندانسته همچنین آن را عقد جایز هم ندانسته است. به همین دلیل است که وعده نکاح را انتخاب کرده است. در حقوق با تعهد یک طرفی لازم الوفاء نیست.
نامزدی حتی تعهد یکطرفی نیست چون تعهد حقوقی نیست بلکه یک قول اخلاقی است. به همین دلیل است که قانون مدنی در ادامه ماده 9635 ق.م گفته: به هیچ وجه او را مجبور به ازدواج کرده ،بعضی از حقوقدانان گفتهاند اگر دو طرف در این نامزدی وجه التزامی قرار داده باشند خودشان قابل الزام برای ازدواج نیستند.
من نامزد میشوم و با شما ازدواج میکنم اگر با شما ازدواج نکردم این یک میلیارد برای شما. اگر دو طرف وجه التزام قرار دهند به استناد م 96 ق.م قابل مطالبه است ولی این نظر به دو دلیل درست نیست:
9. سخن م 9635 میگوید: «به هیچوجه» متوجه میشویم. یکی از وجوه قراردادن وجه التزاماست.
2. الزام غیر مستقیم از طریق وجه التزام، نحوی فرد وادار میشود در حالیکه قانون مدنی خواسته آزادی طرفین تا آخرین لحظه حفظ شود. ترتیب اثر دادن وجه التزام با حفظ آزادی طرفین منافات دارد.
قانون مدنی گفته: صرف امتناع نمیشود خصارت خواست؛ یک معنی آن است که شما چرا نمیخواهی با او ازدواج کنی؟ لازم به ارائه دلیل نیست پس طرف هر لحظه میتواند. دوم اینکه کسی صرفا امتناع میکند از ازدواج، بدون اینکه فعلی مرتکب شود.
در فرض دوم: ضمن اینکه کسی از وصلت امتناع میکند، آبروی او را هم میبرد و موجب هتک حرمت او میشود، از لحاظ فعلی که مرتکب شده میتواند خسارت بگیرد. زیان میتوان، عاطفی، حیثیتی و .. باشد. قانون میگوید اگر در کنار امتناع یک نامزد فعلی هم مرتکب شد که آن فعل ضرر مالی ،حیثیتی و ...وارد کرد در حدود آن فعلی که انجام داده میشود خسارت خواست.
اما اگر فعلی ضررواری مرتکب نشده باشد و صرف امتناع باشد خسارتهای خواستنی نیست.
دکتر کاتوزیان میگوید: اگر نامزد از این امتناع خود سوء استفاده کند خسارت میتوان گرفت. یعنی اگر آن فعلهای ضرروار را بخواهد میشود خسارت خواست.
ولی اگر فعل ضرروار انجام ندهد چطور میتوان ثابت کرد او سوء استفاده کرده است؟ اثبات سوء استفاده مشکل است.هدایای نامزدی:
م 9631: هر یک از نامزدها میتوانند در صورت بر هم خوردن وصلت منظور، هدایایی که به طرف دیگر یا ابوین او برای وصلت منظور داده است، مطالبه کند، اگر عین هدایا موجود نبود مستحق قیمت هدایایی خواهد بود که عادتا نگه داشته میشود، مگر آن که هدایا بدون تقصیر طرف دیگر تلف شود.
چند نکته:
9. در صورت به هم خوردن نامزدی، هدایا قابل مطالبه است. طبیعی هم است که قابل مطالبه باشد، زیرا مرد آن هدایا را برای وصلت داده است ولی قید و شرط نداده، از این جهت هدایای داده شده برای عقد ازدواج و این منظور این هدایا داده شده است، حال که این نامزدی به هم خورده، مقصود نهایی فراهم نشده که یا هدیهگیرنده یا هدیه دهنده ممکن است بر هم زند.
در مورد هدایا قانون مدنی مطلبی نوشته که باید در نظر بگیریم که مثلا یک ادکلن و یک عدد گردنبند داده شده است. هدایایی است که مصرف شدنی و هدایایی داریم ماندگار که استفاده میشود و حتما آن که استفاده میشود از بین نمیرود، مانند: ساعت، گردنبند و ... که حکم این 2 با هم تفاوت دارد.
اگر عین هدایا موجود باشد، از هر کدام که باشد قابل استرداد است، چه هدایای مصرفشدنی و چه هدایایی ماندگار.
اما اگر عین هدایا موجود نباشد، مثلا هم ساعت از بین رفته و هم ادکلن از بین رفته است ،اگر عین هدایا موجود نباشد مستحق قیمت هدایا خواهد بود که عادتا نگه داشته میشود. پس قیمت هدایای مصرفشدنی قابل استرداد نیست و ما دانلود جزوه حقوق مدنی 5 در مورد فرضی صحبت میکنیم که هدایا موجود نیستند. مانند: پرتقال، ساعت، ادکلن و... وجود ندارد که اگر هدایای موجود وجود نداشته باشد، عین قابل گرفت نیست، مخصوصا اینکه عین معین بوده که اگر پس گرفتنی باشد، خود آن پس گرفته میشود.
گفته شده که اگر عین موجود نیست، قیمت آن قابل استرداد نیست، زیرا آنها به منظور مصرف داده شده و اگر موجود نیست فرض بر این است که مصرف شده است. فلذا وقتی که عین آن موجود نیست ،قیمت آن نیز قابل استرداد نیست.
اما کالاهای ماندگار )ساعت- گردنبند( وقتی که عین آن موجود نیست، قیمت روز مطالبه میشود مگر آن که آن هدایای ماندگار بدون تقصیر طرف دیگر تلف شده باشد، بنابراین از باب قابل مطالبه بودن قیمت هدایای ماندگار در فرض تلف، دو فرض قابل تصور است ) در باب قابل مطالبه بودن قیمت هدایای ماندگار قابل تلف؛ آیا هدایایی که موجود نیست با تقصیر هدیه گیرنده تلف شده یا بدون تقصیر وی، اگر بدون تقصیر وی تلف شده باشد، قیمت هم قابل مطالبه نیست، اما اگر با تقصیر وی تلف شده باشد، قیمت قابل مطالبه است. اصل هم عدم تقصیر است، زیرا اصل صحت اعمال معلوم است.
م 9631 ق.م: مفاد ماده قابل حیث رجوع به قیمت در موردی که وصلت منظور در صورت فوت یکی از نامزدها بهم بخورد مجری نخواهد بود.
این ماده به هم خوردن نامزدی را در فرض فوت مطرح کرده است، نامزدی که مقدمه نکاح است و نکاح هم عقدی است که قائم به خود شخص است.
حال سوال این است که اگر نامزدی قهری به هم خورده، در این حالت آیا باز هم قابل مطالبه است؟ م 9631 به نحوی نوشته شده که مفهوم مخالف دارد، گفته در صورت رجوع به قیمت .... مفهوم مخالف آن این است که مفاد ماده قبل از حیث رجوع عین حاصل خواهد بود و اگر موجود بود که هیچ.
اما موجود نیست که ماندگار و چه مصرف شدنی هم قیمت هدایا قابل مطالبه نیست، زیرا فرض این است که اگر هدایای ماندگار اگر بدون تقصیر طرف تلف شده که چون مشمول ماده 9631 شده که وضع معلوم است و اساسا قابل مطالبه نیست ولی اگر با تقصیر تلف شده، چون آن خانواده یک جوان خود را از دست داده قانون گذار دیده که این خلاف اخلاق و آداب اجتماعی و حسن اجتماعی است.
نکته: آیا هدایایی که خانواده طرف به طرف دیگر میدهد آیا از اقسام هبه محسوب میشود و اگر هبه نیست از باب حقوق مدنی چیست و اگر هبه است چه جور هبهای است؟
بسیاری از حقوقین میگویند هبه است. چرا که هدیه است و هدیه است که از باب حقوق مدنی بر آن هبه نامیده میشود.
دکتر کاتوزیان میگویند: هبه است، چرا که هبه از جنس هدیه است ،منتها هبه از نوع هبه فاسخ ،یعنی پسر به دختر هدیه میدهد ولی یک شرط همراه آن است که اگر ازدواج صورت نگرفت، دیگر هدیه برای او نیست.
البته به 2 دلیل نمیتواند هبه باشد:
9. اگر یکی از نامزدها فوت کند، این هدایا عین آنها قابل مطالبه است )اصل هدایا(- مفهوممخالف م 9631- ولی دانلود جزوه حقوق مدنی 5 165 گفته که بعد از فوت راهب و متهب هبه موجود نیست و فوت هبه دهنده و هبه گیرنده عقد هبه را مستحکم تر میکند در حالی که در ساختمان عقد نکاح گفته اگر یکی از طرفین بمیرد، عین هدیه قابل استرداد است.
2. انتهای ماده 9631 که میگوید اگر عین هدیه موجود نباشد مستحق.......
یعنی مثلا مال را به طرف دادم، حال، یا با تقصیر تلف کرده، باید بدهد، پس اگر بدون تقصیر شده باشد خیر، این نشان میدهد که آن مال او نیست و چون اگر مال او بود که جوابگو نبود، پس این با هبهی طبیعی نمیسازد.
می توان گفت نسبت به کالاهای مصرفشدنی، اباحه تصرف است، یعنی آن مال مصرف شدنی را هر جور که دوست داریم مصرف کنیمف این اباحه تصرف مثل اینکه تصرف میهمان است و در مورد مواد غذایی است که ؟؟؟ او میگذارند. در مورد کالاهای ماندگار اباحه انتفاع وجود دارد.
اگر نهایتا بگوئیم که هبه است، هم باید گفت که هبه معلق به انعقاد عقد است؛ یعنی یک عقد معلق است که معلق علیه آن عقد نکاح است که اگر عقد نکاح منعقد شد معلوم میوشود که هدایا مال اوست. نه این که بگوییم هبه است با تعلیق در انعقاد عقد نکاح و انحلال «یعنی همان شرط فاسخ دکتر کاتوزیان» به عدم تحقق رابطه زوجیت نه این که بگوییم عقد منّجز است» هبه منجز اما شرط فاسخ است.
م 9631 ق.م حذف شده است.
م 9606 ق.م: هر یک از طرفین میتواند برای انجام وصلت منظور از طرف مقابل تقاضا کند که تصدیق طبیب به صحت از امراض مسریه مهم از قبل سفلیس و سوزاک و سل ارائه دهد. بعضی از بیماریها مسریاند که بعضی از آنها خطرناکند و دانلود جزوه حقوق مدنی 5 نه، بعضی از بیماریهای مهماند مانند سوزاک و سفلیس «بیماری قارچی مقاربتی» و سل که مهماند و برخی مهم نیستند مانند زکام و ... این ماده اختیاری است، چون گفته که میتواند، البته امروزه به طور اتوماتیک این آزمایشات انجام شود.
نکته خارج از درس: هدیه از 3 حال خارج نیست: هبه- صلح بلاعوض- صدقه
شرایط صحت نکاح:
عقد نکاح با 2 دسته شرایط ایجاد میشود: 9( شرایط وجودی 2( شرایط عدمی شرایط وجودی باید بین طرفین باشد و شرایط عدمی نباید بین طرفین باشد.
از شرایط وجودی: 9- قصد و رضای طرفین 2- اهلیت طرفین 3- موضوع جهت نکاح )مندرجات م 916 ق.م(
شرایط عدمی که در فقه و قانون مدنی است به آن موانع نکاح گویند.
شرایط وجودی:
9( قصد و رضای طرفین: پس طرفین باید قاصد در نکاح باشند و در هر دو آنها این قصد واقعی باشد، یعنی صوری نباشد و ثانیا جازم و منّجز باشد )معلق نباشد( چرا که در تعلیق در نکاح موجب بطلان است. ازدواج با قصد مخدوش و بدون قصد باطل است. یعنی تمایل باطنی به انجام آن عمل حقوقی، رفتار معتبر در عقد اگر وجود نداشته باشد، عقد غیر ناقد است. مانند: عقد قصولی- عقد اکراهی آن عقد، ازدواج غیرناقد است، بعد از رفع حالت کره، شخص میتواند تنفیذ درد نماید و تنفیذ یا رد هم طبق ماده 251 ق.م کاشفیت دارد.
م 9616 ق.م: رضایت زوجین شرط نفوذ عقد است و هرگاه مکره بعد از زوال کره عقد را اجازه کند ناقد است. مگر آن که اکراه به درجهای باشد که عاقد «طرف عقد» فاقد قصد باشد. این دیگر اکراه نیست بلکه اجبار است، در اکراه میدانیم داریم چه کار میکنیم ولی تحت تأثیر قرار میگیریم.
لزوم ابراز اراده: تا زمانی که اراده انجام معامله در ذهن من است و من آن را بروز خارجی ندارم، عقد منعقد نمیشود، باید آن را بروز کنیم و در مدنی 3 هم خواندیم که طرق ابراز اراده طریقیت دارد، پس طرفین باید در ازدواج اراده خود را ابراز کنند.
موضوعیت لفظ در ابراز اراده: از لحاظ حقوق مدنی در مسئله ابراز اراده، وسیله انحصاری نداریم و وسایل و طرق ابراز اراده موضوعیت ندارد مگر استثنا قانونگذار در جایی برای انعقاد یک عقدی یا ایقاعی لفظ را در موضوعیت قرار داده که آن عقد فقط با لفظ ممکن است منعقد شود که این یک استثنا است که شامل عقد نکاح و ایقاع طلاق میباشد. در انعقاد عقد نکاح لفظ فقط لازم است وهمینطور در واقع ساختن طلاق، بنابراین نکاح و طلاق بدون لفظ واقع نمیشود.
فصل چهارم: شرایط صحت نکاح
م 9602 ق.م: نکاح ایجاد میشود به ایجاب و قبول و به الفاضی که صریحا دلالت بر قصد ازدواج نماید پس هر لفظی را شامل نمیشود بلکه باید تلفظی را به کاربرد قاطع در بیان مفاد نکاح باشد.
تخصیص دوم قانونگذار بر وجود لفظ: لفظی که صریحا دلالت بر قصد ازدواج کند یعنی کنایتا هم اگر دلالت بر ازدواج کند صحیح نیست، این به این معنی است که زیر سقف بودن و با هم بودن و ... را شامل نمیشود که این لفظ یاازدواج است که مصدر باب افتعال است و دیگری لفظ نکاح است. یعنی زوجت- انکحت
9. نکاح واقعی میشود به ایجاب و قبولی 2. به الفاظی ؟؟؟ 3. صریحا دلالت بر ازدواج کند.
م 9603 ق.م: ایجاب و قبول ممکن است از طرف خود مرد و زن صادر شود یا از طرف افرادی که قانونا حق عقد دارند و دیگری وکیل که نماینده قراردادی است، یعنی همان عاقد و ... پس از خود طرفین میشود به شرط آنکه توافق آنها به صورتی باشد که بتوانند آن لفظ را به درستی بگویند.
م 9600 ق.م: عاقد باید عاقل و بالغ و قاصد باشد که در اینجا به دانلود جزوه حقوق مدنی 5 اشاره نکرده و درست هم است زیرا که در عقد نکاح که اصل آن تصمیمگیری در امور غیرمالی است، رشد لازم نیست.
م 9605 ق.م: توالی عرفی ایجاب و قبول شرط صحت نکاح است، هدف قانونگذار از آوردن این ماده تأکید است. یعنی توالی عرفی بین ایجاب و تبرل، شرط صحت عقد است.
م 9600 ق.م: هرگاه یکی از متعاقدین یا هر 2 لال باشند، عقد به اشاره از طرف لال نیز واقع میشود مشروط بر این که به طور وضوح خاکی از انشاء عقد باشد. همانطور که گفته شد عقد نکاح و لفظ به کاربرده شده موضوعیت دارد ولی این ماده گفته که هرگاه یکی از طرفین یا هر 2 آنها لال باشد عقد به اشاره از طرف لال «خیلی مهم» واقع میشود، مشروط بر اینکه به طور وضوح حاکی از نکاح باشد. چون اشاره یک امر عام است باید به شکل خاصی انجام شود ولی الفاظ خاصتری میباشند و گویایاشاره را ندارد.
نکته مهم: چرا قانونگذار در باب نکاح از قواعد عمومی معاملات در باب نکاح عدول کرده است؟ در قواعد عمومی قراردادها گفته که طرق ابراز اراده طریقیت دارد در حالی که در این مورد استثنا است چرا که اگر گفته که اعمال و اشارات نمیشود و با لفظ میشود؟
ج: زیرا که اگر بشود که با عمل بتوان اراده خود را ابراز نمود ،دیگر مفهومی زنا باقی نمیماند زیرا یکی از اعمال زناست.
اعلنوا النکاح: عقد نکاح را اظهار کنید .«فرمایش رسول اکرم )ص(» منظور اینکه با شهود عقد نکاح را منعقد کنید.دانلود جزوه حقوق مدنی 5.
نکته: بیع معاملاتی وجود دارد ولی در نکاح وجود ندارد زیرا نکاح بالفظ منعقد میشود.
وکالت در نکاح )مواد 1501 تا 1501(
وکالت در ازدواج 2 مفهوم دارد:
9( مفهومی که اکثریت قریب به اتفاق داریم و آن این است که برای خطبه عقد دیگری وکالت میدهیم، منظور از وکالت در نکاح در قانون مدنی این نیست زیرادر ماده 9603 گفته بود که ایجاب و قبول میتواند از طرف خود طرفین باشد یا از طرف شخص دیگری.
2( منظور قانون مدنی است و در عمل هم کم است این است که آقایی به خانمی یا خانمی به آقایی یا آقایی به آقایی یا شخصی به شخصی وکالت دهد که دیگری همسری برای او برگزیند و خطبه عقد این نکاح را بخواند .«منظور از وکالت این است».
مواد قانون مدنی: قانون مدنی را در نظر گرفتند که زنی به مردی وکالت میدهد که برای من همسری پیدا کند و خطبه عقد من را هم بخوان.
فرض اول و مشکلات مربوط به این امر: این که خود وکیل خودش را انتخاب کند.
فرض دوم: این است که زن اوصافی را تعیین کند و بگوید فردی باشد که ... و مرد از اوصاف که زنگفته تخطی کرده است.
فرض سوم: این است که آن خانم به آقا وکالت داده است و هیچ اوصافی را تعیین نکرده و بعدها معلوم میشود که فرد آبدارچی بوده است.
م 9619 ق.م: هر یک از زن و مرد- یعنی هر مرد و زنی- میتوانند برای عقد نکاح وکالت به غیر ؟؟؟ -منظور برای خطبه عقد نیست بلکه مورد دوم توضیح مطرح است-.
م 9612 ق.م : در صورتی که وکالتبه طور اطلاق داده شده باشد:
9. وکیل نمیتواند موکله را برای خود تجویز کند و دانلود جزوه حقوق مدنی 5 نماید مگر آن که این اذن صریحا به او داده شده باشد. وکالت مطلق مطرح است یعنی هیچ خانمی شرط را برای همسر خود تعیین نکرده است.
بعضی از حقوقیین میگویند: اگر آقایی به خانمی در مورد این ماده وکالت داد که برای او همسری را بگزیند ولی بعدا متوجه شود که آن زن، زن مورد توجه او نبوده تکلیف چیست؟
زیرا در این قانون به موکله اشاره شده، در قانون به این دلیل در مورد مرد صحبت نشده که چون مرد حق طلاق دارد و ابتکار عمل در دست اوست دیگر نیازی به ماده قانونی نیست و دست مرد باز است.
نکته حقوقی: مورد اول م 9612 در باب معاملات هم یک قاعده حقوقی است مثلا؛ من به دیگری وکالت میدهم که خانه مرا بفروش، که حال اگر قید حتی به خود وکیل نباشد، نمیتواند وکیل آن را برای خود بخرد.
نکته دوم: قانونگذار در م 9612 گفته که آقا نمیتواند خانم را برای خود تزویج کند، حال که درآورده، عقد باطل نیست، بلکه قصولی است .«نکاح ابتدا به ساکن قصولی است.»
قصولی یک قاعده عام است و فقط در وصیت است که نمیتوان قصولی آن را دید ولی در سایر موارد قصولی بودن مطرح است.
م 9613 ق.م: ناظر به آن فرضی است که خانم اوصافی را تعیین کرده و آقا از آن اوصاف تخطی کرده است. اگر وکیل از آن چه که موکل راجع به شخص یا مهر یا خصوصیات دیگر معین کرده تخلف کند ،
صحت عقد موقت بر تنفیذ موکل خواهد بود. یعنی اگر باز هم راجع به مهر- خود شخص- خصوصیاتدیگر ... مطرح شد از آن خصوصیات و اصاف تخطی کرد غیر ناقد است و صحت آن بستگی به تنفیذخانم دارد.
م 9610 ق.م : فرض سوم که بدون در نظر گرفتن اوصاف خانم به آقایی وکالت داده که شوهر پیدا کند، وکالت بدون قید ← بدون تعیین اوصاف و بدون قید شرط وکیل رعایت مصلحت موکل را نکند .یعنی مثلا تناسب بین دختر و پسر وجود نداشته باشد و ... باز هم حکم م 9613 ق.م یعنی غیرناقد بودن است و بستگی به تنفیذ دختر دارد که البته این در قواعد عمومی معاملات هم صحت دارد.
«در قلمرو عقد وکالت تمام اقدامات هر وکیل مقید به حفظ رعایت مصلحت موکل است»
نکته 9: نکاح قصولی: در بیع قصولی هم مثل نکاح قصولی است و آن این است که مثلا خانمی مراجعه میکند و میگوید که مرا به عقد کسی در بیاورد و مرد زن را به عقد دیگری در میآورد )قصولتا( و قانون گفته که صحت عقد به تنفیذ آن ؟؟؟ تا ؟؟؟ صحت یا رد خود را مطرح نکرده، در ازدواج کرده تلقی میشود. برعکس زن نسبت به آن کسی که در عقد حضور ندارد قصولی است. در عقد قصولی این است که رد و قبول آن توسط کسی صورت میگیرد که ارادهاش در عقد حضور ندارد.
«الشیئان متعارضان انابعارضا تساقط» اگر وکالت برای خطبه عقد داده شود و خطبه عقد همزمان برای 2 یا چند نفر خوانده شود، عقد ساقط است. )نکاح قصولی در امتحان مهم است(.
دو شی متعارض هرگاه به تعارض هم میرسند، هر دو ساقط میشوند )یعنی تعارض دقیق(
نقش سکوت: علامت رضا نیست و سکوت معنایش این است که حرف نزده باشد به معنای مجسمه است که هیچ چیز از آن نمیتوان استنباط کرد سابق برای احترام به پدر و بزرگتر دختر رضایتش را با لفظ ابراز نمیکرد. همینطور اگر ثابت شود که سکوت دختر ناشی از اجبار است و هیچارادهای ندارد عقد اشکال دارد و باطل است. )م 9601 ق.م(
اهلیت: ذیل اهلیت طرفین در واقع قانون مدنی کلمهای را آورده است- فصل دوم در نکاح گفته است قابلیت صحی در نکاح- این قابلیت صحی در نکاح یعنی چه؟ قانون مدنی نخواسته سن به خصوصی را در نظر بگیرد. اهلیت استیفاء دارای سه رکن است: بلوغ- عقل- رشد است.
در بلوغ، سن را قرار داده است.
همان نویسنده قانون مدنی قابلیت صحی در باب بلوغ نکاح، در باب سن بلوغ سن به خصوصی را قائل نشده است. سقف سنی خاصی را در نظر نگرفته بلکه یک کلمه انتخاب کرده که آن قابلیت صحی است یعنی کسی میتواند ازدواج کند که از لحاظ رشد جسمانی و رشد تکوینی و رشد اندامهای جسمانی )اندامهای ذیربط نکاح( به قابلیت لازم رسیده باشد. مثلا: با دختر کوچک اگر ازدواج کنیم چون هر ازدواجی تبعا تأثیرات جسمانی دارد، دختر کوچک که میگوئیم، نفس نکاهش اشکال ندارد ولی مدام که کوچک است قابلیت صحی ندارد. اولین چیزی که قانونگذار معین کرده قابلیت صحّّی داشته باشد یعنی به اندازه مقتضی که برای ازدواج کافی است رسیده باشد. نکته بعدی که در زیر مجموعه قابلیت صحی است بحث اختلاف جنس است. در همان تعریف نکاح دیدیم عقد نکاح تنها عقدی است که بین دو دانلود جزوه حقوق مدنی 5 مخالف است و هیچ عقدی اینگونه نیست. نکاح تکوینا اقتضاء میکند که اینگونه باشد یعنی الزاما باید از 2جنس مخالف باشد. چون مساله توالد و تناسل بین دو جنس موافق به وجود نمیآید. قانونگذار 2 جنس مخالف را به جهت بدیهی بودن نیاورده است ولی در موارد گوناگونی اشاره کرده یعنی گفته مرد و زن مثل مادتین 9635 و 9619 ق.م بحث سن:
در بحث سن بعد از انقلاب سن 91 سال را که یکسان بوده، قانونگذار حواسش بود که ممکن است کسی که به سن 91 سال نرسیده ولی قابلیت صحی داشته باشند وقتی سن را به 1 سال برای دختران و 95 سال برای پسران آورند این بحث پیش آمد که چه میشود؟ م 9609 ق.م: «نکاح پیش از سن بلوغ ممنوع است.»
یعنی کسی نمیتواند پیش از 1سالگی در مورد دختر و پیش از 95 سالگی در مورد پسر ازدواج کند وتبصره آن هم این بود که عقد نکاح پیش از بلوغ با اجازه ولی به شرط مصلحت مولیعلیه صحیحاست. یعنی چیزی که متن ماده ممنوع کرده بود تبصره راه داده بود.
بحثهای زیادی پیش آمده بود.
تفسیر ماده: عقد نکاح درست است با فرض وجود اذن ولی به فرض رعایت مصلحت مولیعلیه پس عقد نکاح درست ولی چون قابلیت صحی ندارد فعل زناشویی با او ممنوع است نکاح معنی لغویاش یعنی ممنوع و مجازا یعنی عقد –در تبصره میگوید عقد نکاح صحیح است.
